司法审查中的行政成本权衡便是一种由司法机关行使的裁量权力，其根据行政权的内外在状况从深层次判定行政权行使的消耗与产出，进而制约行政权力。

只有通过对立法意图的深入考察后，法院才确认征兵办的决定错误。方世荣：《对当代行政法主体双方地位平等的认知：从行政相对人的视角》，载《法商研究》2002年第6期。

[15]参见[德]奥托•迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第100-101页。[23]参见刘东亮：《行政行为公定力理论之检讨》，载《行政法学研究》2001年第2期。方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社19％年版，尤其是第1章具体行政行为的定义、本质特征及构成问题。例如，当事人的抗拒构成妨害公务，在决定处罚幅度时，行政机关的违法情节仍应予以考虑。《税收征收管理法》（2001年修订）第59条规定，税务机关派出的人员进行税务检查时，未出示税务检查证和税务检查通知书的，被检查人有权拒绝检查。

下面分别讨论立法、司法解释和其他规范性文件中关于行政行为无效和公民拒绝权的规定，以及与公民拒绝权有关的司法实践。公民拒绝服从警察违宪的命令不构成犯罪，这方面的一个典型例子是赖特案件。网络的传播方式使个体的言论自由摆脱了对传统大众媒介的依赖关系，尤其是借助人肉搜索这一机制，公民的言论自由在网络上被充分释放，无论是探求社会事件之真相，弘扬社会主流价值观，还是行使宪法赋予的监督权，在现实中缺失的话语权在网络上获得了前所未有的自由空间。

利用人肉搜索这一工具，公民既充分行使了宪法赋予的言论自由，也发挥了网络舆论监督的作用，弘扬了主流道德价值观，促进了公共利益和社会正义的实现。可以说，在主体的匿名性下，滥用人肉搜索与张贴大字报并没有什么实质的区别，对人肉搜索的滥用就是一张活生生的现代版的网络大字报。例如，美国《1996年通信正当行为法》规定，在儿童可以接触到的公共计算机网络上传播或容许传播具有猥亵意味的色性相关的材料，将被视为犯罪。到目前为止，美国对网络信息的管理仍然是以保护言论自由为基础，公众也普遍认为政府对网络的管理不能以牺牲言论自由为代价。

所以，由于对网络危害性言论采取了积极立法规制的态度，许多评论家将德国称为在‘全球传播界对于网络最不友好的国家{5}。2．对完善我国网络言论自由立法的建议(1)提高立法层级，转变立法理念，增加权利救济的渠道。

因此，作为信息搜索手段的人肉搜索是一把双刃剑，对人肉搜索的合理使用，不仅有利于知识的迅捷传播、社会主流道德和价值观的维护，而且也是公民行使言论自由等宪法权利的表现。结果，联邦法院法官以政府想以此对传播印刷品或广播严厉的方式来规范网络内容，违反了美国宪法第一修正案有关言论自由的规定为由裁决该条例无效。其他网友利用这些信息进行二次传播，再将有关信息转载于他处或者直接通过这些信息锁定对象，并对锁定的对象进行恐吓、辱骂、威胁。自由不仅意味着个人拥有选择的机会并承受选择的重负，而且还意味着他必须承担其行为的后果，接受对其行为的赞扬或谴责，自由与责任实不可分，如果一个自由社会的成员不将‘每个个人所处的境况乃源出于其行动这种现象视为正当，亦不将这种境况作为其行动的后果接受，那么这个自由的社会就不可能发挥作用或维持自身。

言论自由又称表达自由，是我国宪法规定的公民基本权利之一。从人权的体系划分来看，言论自由应属于自由权的范畴。在法治实践中，一般都是宪法首先规定公民的某项基本权利，普通法律再根据宪法的有关规定对宪法的此项内容进行具体的界定，在普通法律所界定的范围之内对公民基本权利付诸保障和实施。它既可以扮演道德审判的高尚工具，也可以成为网络暴力的无耻帮凶。

如果要对他人的言论自由加以法律上的限制，权利主张者必须能够提出足够的证据证明言论者有法律上认可的过错并造成了或可能造成更大伤害，且这一限制不过多影响他人行使言论自由。在相对保障模式下，借鉴国外的相关立法经验，认为规制人肉搜索滥用的关键在于完善合理限制网络言论自由的立法。

德国的《信息和传播服务法》对网络经营者和信息服务提供者的经营责任进行了详细的规定，如责令服务商聘请青少年保护人员等。2．在宪法层面，各国大多在保障言论自由的同时，也暗含了言论自由的相对性。

基于传统上网络的不受管制性和开放性、高效性，应当重新考虑传统的言论自由限制标准。本文拟通过抽丝剥茧的方式，对人肉搜索行为背后涉及的网络言论自由的行使问题做出论证，并力图对网络言论自由的合理限制提出实证的解决方案。再次，比例原则要求在处理言论自由与其它权利的冲突时，要衡量、比较它们的轻重、大小，按照利益的位阶来进行取舍。二、人肉搜索滥用的原因—言论自由保护的缺失和限制的缺位言论自由是我国宪法规定的公民基本权利之一。{6}同时，联邦最高法院在司法实践中，在允许‘绝对自由的表达领域，严格限定言论的范围，其内涵被界定在‘抽象的、‘政治性的、‘批评政府的范围。条例规定，未经允许，擅自散布他人隐私，或在网上提供或公开他人的信息资料，对发布者、传播者等违法行为人，最多可罚款5000元。

与事后审查原则相对的是事前抑制原则，但对言论自由的任何事前的审查和限制，不仅会对言论自由产生一种强烈的抑止效果，而且由于这种抑制在性质上往往基于广泛的预测，所以很容易导致权力的滥用。【参考文献】{1]徐源．网络舆论暴力的意识形态解析—由人肉搜索引发的些许思考[J]．公共管理，2009,(3).{2}季卫东．戴维·凯斯瑞．美国言论自由的历史与现实[A]．许章润．清华法学［C］．北京：清华大学出版社，2002. 362,{3}〔英〕哈耶克．自由秩序原理[M]．邓正来译．北京：三联书店，1997.83.{4}［美］欧文·M·费斯．言论自由的反讽[M]．刘擎，殷莹译．北京：新星出版社，2005. 3.{5}邢璐．德国网络言论自由保护与立法规制及其对我国的启示[J]．德国研究，2006,(3).{6}龙显雷．谈美国宪政下的言论自由—明显而即刻的危险原则的历史分析[J]．法商研究，1997,(2).{7}程洁．美国言论自由的限度[J]．环球法律评论，2009,(3).{8}高铭暄，张杰．宪法权利的刑法保护—以言论自由为例的解读[J]．湘潭大学学报（哲学社会科学版）,2006,(11）一{9}〔法〕孟德斯鸠．论法的精神[M]．张雁深译．北京：商务印书馆，1961. 188.{10}李忠．因特网与言论自由的保护[J]．法学论坛，2002,(1).{11}苏力．秋菊打官司案、邱氏鼠药案和言论自由[J]．法学研究，1996,(3). 进入专题： 人肉搜索 言论自由 。

{4}宪法权利的保障有两种方式，一种是制度化的立法配置，另一种是司法下的个案衡平。但是，在现实社会中，国家权力通过经济和行政手段控制大众传播媒介的导向，普通民众以言论自由参与社会自治的愿望很难通过大众传播媒介来释放出来，其参与社会自治和限制社会性权力的期望被一步步挤压，这就导致了公民的言论自由在社会层面丧失了对主导话语权的争夺。

应该说，人肉搜索行为触及了很多的社会问题，可以从多个视角进行解读，但从宪法的角度而言，人肉搜索的运用涉及到了言论自由的行使、滥用及合理限制的问题。所以，从实质上看我国采用的是宪法权利的相对保障方式。

张佐国，单位为西北政法大学行政法学院。但是，此条规定对于滥用人肉搜索这样的网络行为根本无从适用。而对网络言论自由的合理限制是规制人肉搜索滥用的关键，对言论自由的合理限制从来都是保护言论自由的应有之义。而且从历史上来看，几乎每一个专制政府都是以公共利益为名来限制人民的言论自由的。

例如，《宁夏回族自治区计算机信息系统安全保护条例》第十八条规定，任何单位或者个人不得利用计算机信息系统实施下列行为：……（七）假冒他人名义发布、发送信息，或者以其他方式进行网络诈骗。国家通过政治的、法律的手段保护言论自由的实现，其中，刑法手段是必不可少的一个重要途径。

（九）其他违反宪法和法律、行政法规的。公民对行使自身言论的后果做出理性的预测和判断后，就会自觉的在法律规定的范围内行使其言论自由，出于对法律责任的明确和对强制制裁的恐惧，现实中绝大多数公民都会在法律规定的范围内行使其言论自由，滥用言论自由的只是企图蓄意破坏规则的极少数人。

另外，《欧洲人权公约》第十条也列举了限制言论自由的事由，包括保障国家安全、领土完整，公共安全的利益等。例如，在网络管理方面，有《互联网着作权行政保护办法》、《互联网文化管理暂行规定》等，在域名管理方面，有《中国互联网络域名管理办法》、《中文域名注册管理办法（试行）》等，在网络安全方面，有《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等，但基本都是在部门规章层级立法，而且对于权利的法律救济，只能通过行政复议或行政诉讼来进行，但行政复议和行政诉讼并无法进行合宪审查，导致宪法权利受到侵犯无法获得救济。

既不囿于抽象的原理原则，也不盲目附合现存法律对言论的管制。反观人肉搜索，貌似技术上的倒退，但实际上则反映了公民基于以言论自由争夺主导话语权在现实生活中失语而引发的失衡。作为个体的公民来说，要实现其言论自由所要达到的目的和价值，言论自由被国家和社会所认可是首要的前提，在这里，认可的依据就是以国家名义颁布的各项法律规范。{3}因此，对人肉搜索的滥用就是对网络言论自由的滥用，如果不对这种行为进行规制的话，那么这个自由的社会就不可能发挥作用或维持自身。

三、完善限制网络言论自由的立法是规制人肉搜索滥用的关键对言论自由的合理限制是对言论自由保护的重要内容之一，美国着名宪法学家欧文·M·费斯教授认为，一味地放任公民自由地表达自己，并不能带来社会中各种成员获得平等保护自己的机会，对言论自由的过于放任只会带来某些弱势群体没有能力或没有机会发出自己的声音，最终造成所谓言论自由的沉寂化效应—以自由始，以压制终，形成言论自由的反讽。但是，宪法上没有规定具体的保护方式，并不等于基本权利无需保障。

在我国，由于当前网络技术的不完善，要想追究大量匿名的网络言论发布者的法律责任相当困难。它采取了分阶段的方法，将有关青少年保护的内容分为三个阶段，即刑法上禁止的、违反秩序法的违法的产品、服务。

在大多数的国家中，自由所受到的束缚、侵犯或摧残往往超过宪法所规定的范围，所以还是应该谈谈特别法，因为特别法在每种政制下，对每个国家所可能接受的自由原则，能够起支持作用，也能够起摧残作用。可见，各国基于价值观、立法传统的不同，在网络言论自由限制方面，无论从立法精神、立法内容及尺度选择方面都有着很大的区别。